版權(quán)法保護計算機軟件的局限 
（一）版權(quán)法保護計算機軟件的主流地位八十年代中后期，以美國為首的很多國家開始通過修訂版權(quán)法，把計算機軟件納入了版權(quán)法的保護客體。1980年12 月，美國修訂了《版權(quán)法》，從立法上正式確認了計算機軟件作為一種一般文字作品屬于版權(quán)法保護客體。1985年日本修改版權(quán)法，對計算機軟件加以版權(quán)保護。1991 年5 月14 日，歐共體部長理事會頒布了《計算機程序法律保護指令》，對保護對象、程序作者、反向工程、特殊保護措施等作了詳細規(guī)定。由此，歐共體在計算機程序法律保護問題上最終引進了統(tǒng)一的版權(quán)法保護體系。1994 年4月世界貿(mào)易組織簽署了T R I P S協(xié)議，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，該協(xié)議第10 條第1款規(guī)定：成員國或成員地區(qū)都必須把計算機程序作為伯爾尼公約中所指的“文字作品”給予保護。T R I P S 協(xié)議作為W T O 的基礎性協(xié)議之一，是第一個明確規(guī)定計算機軟件版權(quán)保護的國際條約。該協(xié)議為在全世界范圍內(nèi)建立計算機軟件版權(quán)法律保護制度奠定了基礎，也標志著版權(quán)模式在計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護中己占據(jù)了主導地位。目前，全世界己經(jīng)有60 多個國家和地區(qū)采用版權(quán)法保護計算機軟件，這些國家有的采取傳統(tǒng)版權(quán)法保護計算機軟件(如美國)，有的在版權(quán)法下專門制定計算機保護法規(guī)(如中國)，還有的在原版權(quán)法中加入針對計算機軟件的專門條款，如歐共體有關(guān)國家。 
（二）版權(quán)法保護計算機軟件的缺陷雖然版權(quán)法保護軟件有得天獨厚的優(yōu)勢，但軟件畢竟和傳統(tǒng)的作品在許多方面有重要的區(qū)別，這使其法律保護問題不可能完全納入版權(quán)法的領(lǐng)域。在實踐中就表現(xiàn)為版權(quán)法保護模式存在的各種缺陷，這也是關(guān)于保護模式至今爭論不休的原因。具體來說，這些缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面。首先是版權(quán)法所提供的保護范圍對軟件來說是不充分的。軟件的表現(xiàn)形式既是文字作品，又是解決特定問題的具體的計算機處理過程。軟件兼具作品性和工具性，這使得軟件當中包含了相當?shù)木哂袆?chuàng)造性的技術(shù)因素，它主要體現(xiàn)在軟件開發(fā)過程中對軟件功能、結(jié)構(gòu)等的構(gòu)思上，由于版權(quán)法只保護作品的表達，不保護作品的思想、原理、概念、方法、公式、算法等，因此，對計算機軟件來說，只有程序的作品性能得到版權(quán)法的保護，而體現(xiàn)其工具性的程序構(gòu)思、程序技巧等卻無法得到保護。實際上計算機程序的技術(shù)設計，如軟件開發(fā)中對軟件功能、結(jié)構(gòu)的構(gòu)思，往往是比程序代碼更重要的技術(shù)成果，通常體現(xiàn)了軟件開發(fā)中的主要創(chuàng)造性貢獻。這些技術(shù)因素是軟件的精華所在。用德國律師GEISSLER 的話來講，“計算機軟件所需要的保護，仍然是技術(shù)上的創(chuàng)造成果。從這個角度來看，傳統(tǒng)版權(quán)法的保護范圍對計算機軟件所有人來說就顯得過于窄了?！逼浯问侨绾魏侠斫缍ㄜ浖髌繁磉_形式的具體范圍。對傳統(tǒng)的版權(quán)制度來說，也是一個不容易處理的問題。版權(quán)法的侵權(quán)認定要求區(qū)分思想與表達，這種區(qū)分對軟件作品來說是非常困難的。因為軟件作品的表達同其構(gòu)思極為接近，在將構(gòu)思代碼化的過程中，不需要太大的創(chuàng)造性，按某一具體構(gòu)思很容易寫出相似的程序。人們將這種程序的思想和表達之間的密切關(guān)系稱為“思想和表達混合性”，正是這種混合性使得區(qū)分軟件的思想與表達極為困難。 
第三是傳統(tǒng)版權(quán)法對精神權(quán)利的保護不利于軟件的發(fā)展。軟件版權(quán)保護中存在著不利于軟件發(fā)展的因素，突出體現(xiàn)在“公開”和“修改”上。一方面計算機軟件 (主要是源代碼)不必公開就可享受版權(quán)保護，而源代碼對于軟件技術(shù)的進步和交流具有重要的意義。另一方面軟件作品的作者有權(quán)保持作品的完整性，不允許他人未經(jīng)授權(quán)的修改。軟件合法用戶雖然享有一定的修改權(quán)，但也僅限于為自己使用的需要而修改，并且不能把修改后的軟件提供給他人使用。因此對軟件的進一步完善只是軟件權(quán)利人的特權(quán)，其他人未經(jīng)權(quán)利人的同意，即使發(fā)現(xiàn)了該軟件中存在的缺陷和錯誤，也不能通過修改取得屬于自己的版權(quán)。這在一定程度上不利于軟件技術(shù)的交流和溝通，加大了軟件開發(fā)的成本，從而對軟件的發(fā)展產(chǎn)生不利影響。第四是版權(quán)保護只考慮阻止復制，不象專利保護那樣同時保護軟件的使用。事實上，權(quán)利人關(guān)心軟件的復制也是為了阻止未經(jīng)授權(quán)的軟件的使用，軟件的核心價值在于使用權(quán)。也就是說，軟件只有在使用時才能為社會創(chuàng)造價值，而軟件開發(fā)者的利益也是通過軟件的使用來實現(xiàn)。如果只禁止非法復制，而不禁止非法使用，那么軟件開發(fā)者的權(quán)利就不能得到充分的保障。第五是保護期限問題。傳統(tǒng)版權(quán)法對作品的保護期限一般都是作者終生加50 年。與傳統(tǒng)文字作品不同，軟件的存在價值是它的實用性。由于軟件的更新?lián)Q代非?？欤绱碎L的保護期是沒有必要的，且能因此阻礙技術(shù)的進步。第六是版權(quán)法提供的侵權(quán)制裁措施太輕。侵犯版權(quán)的主要制裁方式是民事賠償，很少涉及刑罰，這與普通作品的非實用性是相符的。但軟件復制極其容易，且成本極低，而軟件的工具性使其經(jīng)濟價值極高，非法復制發(fā)行可謂一本萬利。且軟件產(chǎn)業(yè)目前正逐漸成為支柱產(chǎn)業(yè)，對軟件的侵權(quán)將嚴重影響經(jīng)濟秩序，所以這種懲罰太輕，起不到相應的作用。另外，在軟件操作界面保護、程序模塊保護、軟件的合理使用等方面，版權(quán)法保護模式也存在明顯的缺陷。在這些不足中，有些是可以在符合版權(quán)法基本原理的前提下，通過對有關(guān)的法律內(nèi)容做出一些調(diào)整和補充來解決;有些則是無法納入傳統(tǒng)的版權(quán)領(lǐng)域中妥善解決的?？傊瑢浖@一特殊對象來說，如何提供充分而不過度的保護，實在是版權(quán)法的一大難題。 
專利法保護計算機軟件所遇到的困難,計算機畢業(yè)論文 
（一）計算機軟件的可專利性的探討盡管軟件的版權(quán)保護模式己取得主導地位，但版權(quán)保護模式的弊端逐漸顯現(xiàn)出來，各國并未因此放棄軟件的專利保護。用專利法保護計算機軟件的關(guān)鍵之處在于計算機軟件的可專利性。從最初的不可專利性到可專利性，對軟件專利保護的認識經(jīng)歷了一個曲折的過程。在互聯(lián)網(wǎng)和電子商務迅速發(fā)展的今天，隨著軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為了加強對軟件權(quán)利人的保護，計算機軟件的專利保護呈不斷擴張的趨勢。計算機軟件是一種邏輯實體，而不是具體的物質(zhì)實體。它的核心在于算法，因此具有一定的抽象性。起初，由于人們將軟件等同于算法，認為軟件屬于智力活動的規(guī)則而把它排除在專利保護之外。隨著人們對軟件工具性認識的深入，軟件專利保護逐步被提上日程。美國專利法101條規(guī)定:一切有用的、新的、具備顯而易見性的智力成果，不論它是一種方法、一種機器、一種產(chǎn)品或一切物質(zhì)的組合，都有可能依法獲得專利權(quán)，美國專利法保護“在陽光下人類所創(chuàng)造的一切東西”?？梢?，美國專利法并沒有明文排除計算機軟件獲得專利的可能性。解決計算機軟件的可專利性必須明確以下兩個問題：首先，計算機軟件的技術(shù)特性要求給予軟件專利保護。專利法的宗旨在于鼓勵和促進科學技術(shù)的進步，因此，它所保護的智力成果須具有一定的技術(shù)性，即必須是利用了自然規(guī)則或自然現(xiàn)象。TRIPS 協(xié)議第27 條規(guī)定:“一切技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明都可獲專利保護”，《日本專利法》第2 條規(guī)定：“發(fā)明是利用自然規(guī)律的技術(shù)構(gòu)思的高度創(chuàng)造?！卑l(fā)明是利用自然規(guī)則和自然現(xiàn)象解決技術(shù)領(lǐng)域中某一特定問題的技術(shù)方案。對一項發(fā)明創(chuàng)造的審查，首先需判斷其是否有技術(shù)性。如果用專利制度保護軟件，首先必須明確軟件是否屬于技術(shù)領(lǐng)域，是否是技術(shù)產(chǎn)品。一方面，軟件利用了自然規(guī)律。計算機軟件的核心是算法，而算法是一種智力活動的規(guī)則，軟件的使用就是對這種規(guī)則的具體利用并通過算法的運行帶來一定的技術(shù)效果；另一方面，軟件與計算機或其他機器相結(jié)合使用是一種具體的技術(shù)方案。軟件的使用就是要得到一定的技術(shù)效果，解決一定的技術(shù)問題。計算機軟件對硬件具有一定的依賴性，程序要由硬件來實現(xiàn)功能，整個程序工作的過程就是軟件與硬件結(jié)合在一起的過程。對于使用者而言，軟件與硬件相結(jié)合構(gòu)成了工具性的裝置。計算機軟件必須與硬件相結(jié)合才能實現(xiàn)其存在的目的，在這種意義上，軟件、硬件在完成具體功能時是有機的整體，完全可以看作一種特殊的“裝置”、“產(chǎn)品”。軟件實現(xiàn)了對自然規(guī)律和現(xiàn)象的間接利用，因此有一定的技術(shù)性其次，算法與計算機軟件不能完全劃等號。從本質(zhì)上講，計算機軟件就是用計算機硬件所能讀懂的語言符號支配硬件和外設來實現(xiàn)一定的功能。算法是這種語言的語法，是軟件的核心。具體而言，算法是指對數(shù)據(jù)進行的一串處理步驟，是對一定的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)進行操作，以解決一定問題的方法和過程，屬于計算機程序的設計構(gòu)思。從形式上看，一個抽象的算法被界定為沒有任何物質(zhì)實體的純粹的邏輯，似乎僅僅是一種“自然法則”或“數(shù)學公式”，屬于“智力活動的規(guī)則和方法”，因此得出軟件不屬于專利保護的范圍的結(jié)論。 www.st35.com 
（二）軟件專利權(quán)利的實現(xiàn)困難獲得專利局批準的專利，并不意味著專利權(quán)人就高枕無憂了。為了真正的維護一項專利，它必須戰(zhàn)勝對專利有效性的各種合法挑戰(zhàn)。在大多數(shù)專利侵權(quán)案中，被告會反訴，聲稱專利是無效的，這樣會使專利局犯錯誤或者被迷惑。有時，法院判定無效的專利比其維護的專利還多。這樣，指控別人侵犯專利權(quán)或維護專利權(quán)通常是相當危險的，因為專利本身可能早已失效。I982 年美國為處理專利問題在華盛頓設立了聯(lián)邦巡回上訴法庭。從那時起，專利無效率大大降低。然而，維護一項專利仍然不那么一帆風順，只有經(jīng)過仔細研究之后，才能提出訴訟。對于軟件專利更是如此，因為專利局開始授予許多軟件專利權(quán)的時間不長，其在線技術(shù)庫是十分有限的。許多通過審查的軟件專利是不適合授予專利權(quán)的，因為專利局不知道提交的發(fā)明是否顯而易見或已公知。這些專利將會是被宣布失效的對象。事實上，鑒于所有這些危險，許多相當有影響的軟件專利仍未得到實施。比如，IBM 有一項關(guān)于交互式數(shù)據(jù)條目系統(tǒng)的專利，值得討論的是，這項專利能夠覆蓋幾乎每個數(shù)據(jù)條目或數(shù)據(jù)庫軟件程序的操作，在這一領(lǐng)域中，IBM 得到17 年(專利有效期)的壟斷權(quán)。然而，IBM 并沒有積極地實施這一專利。事實上，許多軟件專利的申請是出于防御目的，因此不會再有其它人或公司能申請這一技術(shù)的獨占權(quán)。商業(yè)秘密法保護計算機軟件存在的問題對于計算機軟件，用商業(yè)秘密法保護具有許多優(yōu)勢。首先，商業(yè)秘密保護具有取得方面的便捷性。計算機軟件的商業(yè)秘密保護無須履行任何手續(xù)，對于開發(fā)中的軟件及開發(fā)完畢的軟件，權(quán)利人可以對其中有價值的信息采取一定的保密措施加以保護，法律上也承認這種自動和立即的保護。其次，用商業(yè)秘密法保護軟件具有時間上的無限性。從商業(yè)秘密的角度，只要權(quán)利人采取保密措施保護其信息不被公眾所知，計算機軟件權(quán)利人的利益就能得到最大限度的保護。此外，商業(yè)秘密法還具有保護對象上的廣泛性。商業(yè)秘密法可對開發(fā)前后的程序、文檔、各種技術(shù)構(gòu)思等予以保護，為權(quán)利人提供了相當廣泛的權(quán)利選擇。正因為商業(yè)秘密法具有上述優(yōu)勢，相當多的軟件開發(fā)者都依靠商業(yè)秘密法保護對其競爭有利的計算機軟件不被泄露。據(jù)統(tǒng)計，美國有78% 的軟件制造者使用營業(yè)秘密和許可合同保護自己的軟件。然而，商業(yè)秘密保護軟件也有一些不足之處，主要表現(xiàn)為：第一、保護的脆弱性。商業(yè)秘密不具有排他性的權(quán)利，不能排除他人通過合法手段獲取權(quán)利人采取保密措施的信息。對計算機軟件而言，權(quán)利人不能阻止合法購買者通過對計算機軟件的反編譯，得到軟件的源代碼。而軟件的源代碼正是開發(fā)者采取保密措施的軟件核心秘密。此外，商業(yè)秘密的擁有者無意的泄密或負有保密義務的第三人的非法泄密行為都有可能導致軟件商業(yè)秘密保護的失敗。第二、易壟斷性。用商業(yè)秘密法保護軟件不利于對軟件的后續(xù)研究和改進，可能會對公眾合理使用的權(quán)利造成不適當?shù)南拗?，且易引起行業(yè)的壟斷。微軟公司通過商業(yè)秘密保護其源代碼不被泄露而導致涉嫌壟斷的官司不斷就是一個明顯的例子。第三，保護的難度較大。用商業(yè)秘密保護軟件要求軟件開發(fā)者從開發(fā)初期就得對軟件及相關(guān)資料進行全方位的保護，但是，現(xiàn)實中許多軟件公司的管理者經(jīng)常忽略商業(yè)秘密的保密性要求，對軟件采取的保密措施不夠。即使保密措施得當有力，所需費用也不低。此外，將程序的源代碼作為商業(yè)秘密加以保護，也不利于整個社會的技術(shù)進步。第四，商業(yè)秘密規(guī)定在各國的競爭法中，各國制定的條款不盡相同。到目前為止，商業(yè)秘密的國際保護還沒有形成統(tǒng)一的國際標準，沒有締結(jié)過任何國際性的互惠條約。而計算機軟件發(fā)展迅速且需要在國際上得到統(tǒng)一的保護，要制定相應的公約，還有很長的路要走。因此，對于開發(fā)中的軟件而言，只要權(quán)利人采取有力的措施保護軟件開發(fā)中所涉及的一些有價值的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，商業(yè)秘密法保護不失為一個很好的選擇。對于開發(fā)完成投入流通的軟件，由于反向工程的存在，商業(yè)秘密法只能在一定限度內(nèi)使用和發(fā)揮作用。計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護面臨挑戰(zhàn)的解決途徑當人們意識到必須對軟件提供法律保護時，“選擇什么樣的途徑去保護”就成為人們所要考慮的首要問題。鑒于軟件這一新技術(shù)所產(chǎn)生的新客體的特殊復雜性，兼之計算機技術(shù)日新月異地迅猛發(fā)展導致新問題不斷涌現(xiàn)，人們不得不不斷地進行探索。相應的立法和司法實踐，也就處在不斷的調(diào)整中，模式選擇也有反復現(xiàn)象。雖然，今天大多數(shù)國家都采用版權(quán)法來保護軟件，但現(xiàn)實并不等于結(jié)論。版權(quán)法保護軟件固然取得可喜成就，對軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展做出了驕人的貢獻，但也遇上了許多棘手的麻煩。于是，各國司法界逐漸放寬了軟件專利審查標準，出現(xiàn)了由版權(quán)保護向?qū)＠Ｗo回歸的現(xiàn)象。但是，理論和實踐都已表明，傳統(tǒng)版權(quán)法保護模式的主要弊端在于“不足”，而單純專利法保護模式之主要缺陷則為“太過”。www.st35.com那么理想的保護模式是什么呢? 
(一)軟件保護的理想模式鑒于以上原因，我國著名知識產(chǎn)權(quán)專家鄭成思先生提出“橙區(qū)”理論，建議建立軟件保護的工業(yè)版權(quán)制度，把對軟件的版權(quán)保護方法和專利保護方法結(jié)合起來，取二者之長，去二者之短，形成一種新的軟件法律保護制度。這代表了主張專門立法對軟件進行保護一派的意見。這種專門立法交叉保護的模式曾有先例，那是對工業(yè)品外觀設計的保護和對半導體芯片的保護。從理論上講，這確是軟件最理想的保護方式。其實，早在1978 年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織就公布了其《保護計算機軟件示范法條》，該法條實際上已經(jīng)把工業(yè)產(chǎn)權(quán)法和版權(quán)法結(jié)合起來，是一部工業(yè)版權(quán)法的雛形，但它一直沒有得到廣泛的響應。沒有像人們所期望的那樣發(fā)展為現(xiàn)實中的主流模式，反而是以版權(quán)法保護軟件的趨勢日益加強，并最終成為國際主流，為什么呢?除版權(quán)保護模式的相對合適性的優(yōu)點外，另一個重要的原因是軟件產(chǎn)業(yè)迅速崛起，軟件急需保護。從立法的角度看，費時過長的專門法的起草、討論，實在令人等不及。直接以版權(quán)法保護軟件卻比較省事。從國際保護的角度來看，由于大多數(shù)建立軟件產(chǎn)業(yè)的國家都已頒布版權(quán)法，均是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果采用版權(quán)法保護模式，則無須締結(jié)新的多邊公約。否則，若締結(jié)一個新的多邊公約，不知要等到何年何月，參加國家才能達到行之有效的相當數(shù)目，要影響廣泛更非易事。所以，某些大國急于維護自己的利益而竭力促使各國采用版權(quán)法來保護軟件。所以，各國在立法上否定了專門立法保護模式，并非源于理論上對軟件“工業(yè)版權(quán)”特性的否定。在軟件保護實踐中，“工業(yè)版權(quán)”模式實際上在起作用。不論是威爾案中的SSO 準則，還是以后的“三步審查法”，都是法官利用對“思想與表達”劃分的解釋，突破了傳統(tǒng)版權(quán)法的限制，在實質(zhì)上走了工業(yè)版權(quán)保護的道路。所以本文認為，“橙區(qū)”理論并未過時，工業(yè)版權(quán)模式仍是軟件保護立法的發(fā)展趨勢。 
(二)當前解決軟件保護問題的最佳途徑那么，在當前實踐中，我們究竟應采用什么模式來充分保護軟件呢?筆者認為，從單一的版權(quán)保護向全面的綜合保護發(fā)展是大勢所趨。建立一個以版權(quán)法為主干，以專利法、反不正當競爭法、商業(yè)秘密法、商標法、合同法為羽翼的綜合保護模式，是當前解決軟件保護問題的最佳途徑。具體來說，如果具體軟件的主題具有技術(shù)性，是專利法所保護的法定主題，就可以用專利法來保護其中符合發(fā)明創(chuàng)造條件的創(chuàng)作思想成果。對于那些為極少數(shù)專門用戶開發(fā)的專用軟件，可以采用商業(yè)秘密法和合同法來保護其中的技術(shù)秘密。對于已建立了良好信譽的軟件，則可以用商標來幫助用戶識別其來源。另外，對于軟件保護中出現(xiàn)的一些無法可依的新情況可以用反不正當競爭法加以調(diào)整，從而彌補各類立法之不足?？梢姡斍霸诒Ｗo計算機軟件的實踐中，應針對軟件的具體特點，把各種相關(guān)的法律制度結(jié)合起來加以運用，利用一個完整的保護體系，對軟件實施恰如其分的保護。更多計算機畢業(yè)論文請在兩千年網(wǎng)站查找. 

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